INTERDICTO DE RECOBRAR ~ ACCIONES POSESORIAS .Por el Dr. Molina Quiroga

Voces: INTERDICTO DE RECOBRAR ~ ACCIONES POSESORIAS
Título: La clandestinidad en el interdicto de recobrar
Autor: Molina Quiroga, Eduardo
Publicado en: LA LEY 1998-F, 427
Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I (CNFedCivyCom)(SalaI) ~ 1997/02/25 ~ Femesa c. Intrusos y/u ocupantes de Gonçalves Días 316
SUMARIO: I. Breve introducción. -- II. Defensa de la posesión. -- III. El interdicto de recobrar. -- IV. Clandestinidad.

I. Breve introducción
Posesión
Hay posesión de una cosa cuando una persona la tiene bajo su poder, por sí o por intermedio de otra persona, con la intención de someterla al ejercicio del derecho de propiedad (art. 2351 Cód. Civil).
En la concepción que siguió el codificador hay posesión cuando además del "corpus" (contacto físico o poder de disposición sobre la cosa, con un mínimo de voluntad), hay "animus domini", es decir la intención de ser dueño de la cosa ("intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de propiedad"). Como sabemos el término propiedad está empleado en un sentido lato, que abarca no sólo el derecho real de dominio, sino a todos los derechos reales que se ejercen por la posesión.
La posesión es el contenido de los derechos reales que se ejercen por la posesión (salvo hipoteca y servidumbres activas).
Está protegida por acciones judiciales (acciones posesorias) y defensa privada (2470).
Es necesaria para adquirir derechos reales entre vivos (tradición).
Tenencia
Cuando hay "corpus", pero falta el "animus domini", no hay posesión sino, simplemente, "tenencia". "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho" (art. 2352, Cód. Civil). Este concepto es reafirmado por el art. 2461 del Código que dice: "Cuando alguno por sí o por otro, se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será simple tenedor de la cosa".
Son ejemplos clásicos de tenencia, los del locatario, el comodatario, o el depositario en el depósito regular. Ninguno de ellos es poseedor, ya que reconocen en otro el derecho de dominio, y existe una obligación de restituir.
Un sujeto que haya hurtado o robado una cosa, en cambio, es poseedor, aunque no sea propietario, porque tiene la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio del derecho de propiedad.
Clases de posesión
Efectuadas estas aclaraciones, entre posesión y tenencia, es bueno también recordar que la posesión puede ser de varias clases.
Posesión legítima e ilegítima: La posesión puede ser legítima o ilegítima.
La posesión es legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones de este Código..." (art. 2355, Cód. Civil).
La posesión es ilegítima, "cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales..." (art. 2355, Cód. Civil).
Posesión ilegítima. La buena y la mala fe. Los vicios. Cuando la posesión existe, pero no es el ejercicio de un derecho real constituido conforme a la ley, como sucede en materia de inmuebles con el poseedor de cosa inmueble que no tiene escritura, la posesión es ilegítima.
La posesión ilegítima puede ser de buena o de mala fe.
La posesión es de buena fe, "cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad" (art. 2356, Cód. Civil). Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presume" (art. 2362, Cód. Civil).
Vicios de la posesión. Cuando falta la buena fe, la posesión puede ser viciosa o no viciosa. La posesión será viciosa "cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato o abuso de confianza; y siendo de inmuebles cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente, y siendo precaria cuando se tuviese por abuso de confianza" (art. 2364, Cód. Civil). El concepto de vicio de la posesión debe relacionarse con los métodos mediante los cuales se accede a la posesión(1).
En relación con el vicio de clandestinidad, que es el analizado en el fallo en comentario, se presenta cuando los actos por los cuales se tomó o continuó la posesión fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse (2369). Se requiere ocultamiento, que la posesión no sea pública. Para que el vicio exista basta con que el anterior poseedor haya podido conocer la usurpación (nota 2479).
Puede no ser clandestina en su origen, pero luego transformarse en viciosa si el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación (arts. 2370 y 2369).
Relatividad de los vicios: (arts. 2368 y 2371): Es importante destacar que el carácter de posesión viciosa sólo es tal frente a quien fue víctima del vicio, mas no frente a terceros.
Purga de los vicios: a pesar de la regla establecida por el art. 2354 del Cód. Civil de inmutabilidad de las cualidades y vicios de la posesión (Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión: tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición), la doctrina admite, coordinando los arts. 2354 y 3959 del Cód. Civil (la prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión), que los vicios pueden ser purgados, pero discrepa acerca del momento en que ello se verifica.
Para unos: en el mismo momento en que cesa el vicio. Para otros: desde el año en que cesa el vicio (vías de hecho u ocultamiento), porque prescribe la acción posesoria (en ese tiempo) que le permitiría al despojado recuperar su posesión (art. 4038). La posesión se consolida al no tener contradicción. Al año de posesión --continua e ininterrumpida-- el poseedor ya puede ejercer las acciones posesorias propiamente dichas.
II. Defensa de la posesión
El Código Civil sienta como principio general en materia de defensa de la posesión la inhibición de las vías de hecho: "Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa y no a la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales".
Muy sucintamente diremos que el derecho positivo exhibe una oferta de acciones y medios para defender la posesión, que reconocen como primer estadio la denominada "defensa extrajudicial de la posesión", contemplada en el art. 2470 del Cód. Civil, de algún modo asimilable a la "legítima defensa" de la legislación penal (2).
Luego de la reforma del Código Civil en 1968 (ley 17.711 --Adla, XXVIII-B, 1810--), la doctrina ha distinguido dos clases de acciones o defensas posesorias: las acciones posesorias stricto sensu, que requieren para su ejercicio ser poseedor anual, no vicioso, y las llamadas acciones posesorias policiales, que tutelan a todo tipo de poseedores, aún viciosos, e incluso a los tenedores.
Las agresiones básicas a la posesión, en sentido amplio, son la desposesión y la turbación (3). En el primer caso se produce un desplazamiento total del poseedor, que es sustituida por la posesión del despojante (4). Cuando hay turbación, el nivel de agresión no ha producido el efecto de la desposesión, aún cuando se discute el carácter de la turbación, ya que el art. 2469 establece que la posesión, cualquiera sea su naturaleza y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente...
Recordemos que la posesión constituye un hecho con consecuencias jurídicas, una de las cuales es precisamente la defensa que le otorga el derecho positivo.
La acción es el medio que la ley ofrece a los particulares para hacer valer sus derechos, estando regulada tanto en los códigos de fondo, como en los de procedimiento.
Mientras el Código Civil ha regulado estos dos tipos de acción, los códigos procesales han establecido también remedios equivalentes, debatiéndose si se trata de la reglamentación de las acciones posesorias, o constituyen institutos distintos.
Si realizáramos una comparación entre los requisitos planteados en el Código Civil, no ya para las denominadas acciones posesorias "stricto sensu", sino para las conocidas como "acciones policiales", con relación a los interdictos, es fácil advertir que existen diferencias.
La acciones posesorias stricto sensu, con procedimiento sumario, están reguladas en los arts. 2471 a 2483, con relación a los requisitos de anualidad, posesión no viciosa, continua y no interrumpida. La acción de restitución (posesoria stricto sensu) está contemplada en el art. 2487 del Cód. Civil.
La acción de despojo está contemplada en los arts. 2490 y sigtes. Mientras la doctrina clásica restringía esta defensa a los casos de desposesión violenta (5), otros autores admiten una procedencia amplia (6), que incluye tanto la violencia como la clandestinidad o abuso de confianza (7).
Otro aspecto distingue entre la procedencia de la acción de despojo en caso de abuso de confianza, lo que no ocurre con el interdicto de recobrar tal como está regulado en el Código Procesal de la Nación (8), de modo similar que en el Código de la Provincia de Buenos Aires (9).
III. El interdicto de recobrar
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de modo similar a otras leyes de procedimiento provinciales, regula en el Libro IV "Procesos especiales", Título I a los "Interdictos y acciones posesorias", entre los cuales está el interdicto de recobrar (10).
Este remedio, generalmente confundido con la acción de despojo prevista en el art. 2490 del Cód. Civil, está regulado en los arts. 614 a 618 del Cód. Procesal.
Están legitimados para interponerlo no sólo los poseedores, de cualquier naturaleza, sino también a los tenedores, sin distinciones, lo que autorizaría a incluir también a los tenedores no interesados, y marcaría una diferencia con la acción de despojo (11).
El interdicto de recobrar, como ya hemos dicho, procede en los casos de violencia o clandestinidad, pero no cuando exista abuso de confianza y puede dirigirse contra el autor, sus sucesores, copartícipes y beneficiarios, incluyendo los sucesores particulares de buena fe, ya que en este proceso no se debate el fondo de la cuestión.
Lo que tienen en común tanto la acción de despojo como el interdicto de recobrar es que ambos prescriben al año, aún cuando técnicamente los interdictos no prescriben sino que caducan.
El interdicto de recobrar más que una acción es un remedio policial, urgente y sumario, dado en favor de quien se encuentra en la posesión o tenencia de un inmueble, con o sin derecho a tenerla y cualquiera sea el tiempo de duración y origen, contra el que por sí y ante sí, la turbe con violencia o clandestinidad (12).
Para la procedencia del interdicto de recobrar se requiere haber acreditado la posesión actual o tenencia, y el despojo, total o parcial (13), con violencia o clandestinidad. Esto significa que quien promueva un interdicto de recobrar la posesión debe, inexcusablemente, acreditar una posesión anterior, que ha sucedido la usurpación clandestina por los ocupantes(14) y que la acción sea ejercida dentro de los términos legales (15).
En consecuencia si los actos mediante los cuales se verificó la desposesión no pueden ser calificados de ocultos, o realizados adoptando precauciones para sustraerlos de la persona que tiene derecho a oponerse, no procede el interdicto de recobrar, que sólo tiene lugar cuando media violencia o clandestinidad (16).
El interdicto de recobrar la posesión es un remedio policial urgente y seguro, que se acuerda para obtener la restitución de la cosa quitada con violencia o clandestinidad, sin que sea necesario que el demandado haya actuado con intención de poseer, el mismo resulta ajeno a la dilucidación de las relaciones de derecho que puedan vincular a las partes (17).
El remedio de tipo policial que constituye el interdicto de recobrar se da en favor de quien ejerce la posesión o la tenencia de un bien --aún sin derecho para ello--, contra el que lo ha privado de ella con violencia o clandestinidad, por lo que para tener legitimación activa en estos procesos no es necesario invocar y probar un mejor derecho a la cosa, sino ser el poseedor o tenedor actual de la misma y haber sido despojado de ella por un tercero, a través de los medios antijurídicos mencionados (18).
IV. Clandestinidad
La "clandestinidad", como vicio de la posesión, acaece cuando se ocupa el inmueble "en ausencia del poseedor", y sin que se haya invocado título o causa válida alguna que legitime la indebida ocupación (art. 2369, Cód. Civil) (19).
A los efectos de la clandestinidad aludida en el art. 2369 del Cód. Civil no interesa tanto su publicidad frente a terceros, sino el desconocimiento del perjudicado que actuó con diligencia, la cual se supone frente a la falta de oportunidad del poseedor actual de impedir la vía de hecho de la ocupación frente al imprevisto inusual y en virtud del artero procedimiento ejecutado por la demandada de introducirse en el bien.
La clandestinidad se identifica con actos subrepticios, con engaño, en ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes tenían derecho a oponerse tomaren conocimiento, mediante disimulo del sujeto activo e ignorancia del pasivo (20).
Si bien el interdicto de recobrar se acuerda exclusivamente para tutelar de manera eficaz a quien resulte perturbado en el ejercicio de la posesión o tenencia, con el fin de evitar la justicia por mano propia, no lo es menos que la violencia o clandestinidad deben ser de una entidad tal que no importen una simple molestia o menoscabo transitorio (21).
En cambio, cuando se demuestra que la cosa cuya posesión se alega usurpada por los demandados fue voluntariamente entregada a éstos, no se configura la pérdida de la posesión, el despojo, la clandestinidad ni la violencia que permiten promover el interdicto de recobrar (22).
Tampoco procede el interdicto de recobrar cuando la posesión se inicia sin violencia ni clandestinidad y es mantenida sin violencia, es decir no se la conserva por la fuerza o amenazas. No puede hablarse que se continúa con clandestinidad, cuando no se la conservó con ninguna clase de ocultamiento, sino en forma pública (23).
La clandestinidad de la ocupación de un inmueble en los términos del art. 2369 del Cód. Civil, se configura cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó la posesión fueron ocultos o realizados en ausencia y sin anuencia del propietario o con precauciones para evitar el conocimiento de los que tenían derecho a oponerse (24).
La posesión de un inmueble es clandestina en los supuestos que el art. 2369 del Cód. Civil describe, resultando irrelevante que el acto se haya realizado a plena luz del día y pacíficamente, pues no obsta a la calificación indicada que no se hayan adoptado medidas para ocultar los hechos. En efecto, el artículo citado enumera distintos supuestos, de modo que en cualquiera de ellos se configura la clandestinidad(25).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)HIGHTON, Elena I., "Derechos reales", vol. I Posesión, p. 71.
(2)Art. 2470, Cód. Civil: "El hecho de la posesión de derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa".
(3)Art. 2487, Cód. Civil: "las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa".
(4)HIGHTON, Elena I., "Derechos reales", vol. I "Posesión", p. 215.
(5)SALVAT-NOVILLO CORVALAN, "Derecho Civil argentino, Derechos reales", t. I, Nº 547. En el mismo sentido: LAFAILLE, SEGOVIA, MACHADO, MOLINARIO, LEGON, etcétera.
(6)1ª Instancia, Juzgado Civil y Comercial, 21 Nominación, Córdoba, firme, 28/3/85: Belver, Hnos. c. Martinelli, Nelson, LLC, 1986-180, con nota de ARBONES, Mariano, "El despojo no sólo comprende la desposesión por violencia, sino que abarca además los casos de clandestinidad o abuso de confianza, concepción que es la que más condice con la fuente inmediata del art. 2490 que fue el "Esbozo" de Freitas, y con antecedente de las leyes españolas que rigieron con anterioridad al Código Civil.
(7)ALLENDE, BORDA, DASSEN y VERA VILLLALOBOS, FORNIELES, BENDERSKY.
(8)CNCiv., sala E, 14/11/85: Pilsau, S. R. L. c. Club Atlético Defensores de Belgrano, LA LEY, 1986-C-65. Si la entrega fue voluntaria y de común acuerdo, e incluso --al menos en parte-- en cumplimiento de lo pactado, no medió violencia ni clandestinidad, y por ende no resulta procedente la acción de despojo.
(9)CApel. CC Mercedes, sala II, 13/3/79: Angerami de Moyano, María E. c. Scatorcio de Rodríguez, Rita N. y otro, SP LA LEY, 979-304: En el caso del interdicto de recuperar la posesión --de trámite sumarísimo-- los extremos a tener en cuenta son sólo la violencia o la clandestinidad como causales de pérdida de la posesión. En el caso de la acción de despojo --de trámite sumario-- bien caben las tres situaciones clásicas: violencia, clandestinidad y abuso de confianza.
(10)Los otros interdictos son de adquirir la posesión (arts. 607, 608 y 609) de nula aplicación: de retener (arts. 610 a 613) como remedio contra la perturbación de la posesión mediante actos materiales: y el de obra nueva, (art. 619 y 620).
(11)El art. 2490 del Cód. Civil dice que "corresponde la acción de despojo a todo poseedor y tenedor, aún vicios, pero exceptúa de la disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad". Sobre este tema puede verse MARIANI DE VIDAL, Marina, "Defensa de los servicios de la posesión", LA LEY, 137-615, y la posición contraria en FENOCHIETTO-ARAZI, "Código Procesal Comentado", t. 3, p. 215.
(12)C2ªCC La Plata, sala III, 7/3/95: Moreno, Clelia c. Borcatta, Mario y otra, LLBA, 1995-824.
(13)C2ªCC La Plata, sala II, 18/8/94: Fasacal S.A. c. Municipalidad de La Plata, LLBA, 1994-806: Para que el interdicto de recobrar sea procedente, es necesario que el poseedor o tenedor del inmueble haya sido despojado total o parcialmente del inmueble con violencia o clandestinidad.
(14)CNCiv., sala A, 22/2/93: Minian, Jorge M. y otro c. Palacios, Oscar R., ED, 157-127.
Si se pretende recuperar la posesión arrebatada por la ocupación clandestina de los demandados, la vía del interdicto de recobrar presupone la prueba de las siguientes circunstancias fácticas: la posesión actual o la tenencia del inmueble por parte de quienes iniciaron el interdicto, y la exclusión por los emplazados con clandestinidad.
(15)TTrab., Trenque Lauquen, 22/11/79: Mac Alpine Byrne, Peter y otros c. Brow de Gordon Davis, Ida, DJBA, 118-187 A los efectos de la procedencia del interdicto de recobrar el art. 608 del Cód. Procesal Civil (Adla, XXVIII-C, 3960), establece dos requisitos para la viabilidad del mismo: 1), que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble; y 2), que hubiese sido despojado total o parcialmente del bien con violencia o clandestinidad.
(16)CNCiv., sala E, 19/5/89: Sperperato de Hacruz, Leticia B. c. Aime, Oscar R. LA LEY, 1990-A, 370.
(17)TTrab. Trenque Lauquen, 10/6/96: De Nicolás, Juan J. c. De Nicolás, Angel A., LLBA 1996-1103.
(18)CCivil y Com. Lomas de Zamora, sala II, 30/5/96: Gandulla de Gallo, María c. Segovia, Andrés LLBA, 1996-1166.
(19)CNCiv., sala E, 14/11/85: Pilsau, S. R. L. c. Club Atlético Defensores de Belgrano, LA LEY, 1986-C, 65: No existe clandestinidad si el actor reintegró la cosa a su dueño, haciendo tradición de ella, y éste se mantuvo sin ocultamiento alguno y en forma pública (arts. 2369 a 2371, Cód. Civil), por lo que en dichos supuestos no es procedente la acción de despojo.
(20)1ª Instancia, Juzgado Civil y Com., 21 Nominación, Córdoba, firme, 28/3/85: Belver, Hnos. c. Martinelli, Nelson, LLC, 986-180, con nota de ARBONES, Mariano: El accionante ha demostrado que se encontraba en posesión del inmueble y que su arrendatario se encontró con que la tranquera estaba con otro candado y al penetrar de a pie al campo se encontró con una dependiente del demandado y al efectuar el reclamo, aquél le contestó que tiene que entenderse con su patrón. Resulta evidente que el despojo se produjo mediante violencia y clandestinidad y que al menos el accionado tuvo una coparticipación con quienes le vendieron y otorgaron la posesión del inmueble. La violencia se materializó por el cambio de candado y la clandestinidad por el ingreso en un momento que el arrendatario no se encontraba en el inmueble.
(21)CNCiv., sala I, 12/5/92: García Sale c. Farquarson, LA LEY, 1994-B, 524, con nota de CURA GRASSI, Domingo C.
(22)CNCiv., sala A, 10/3/97: G., R. c. G., G. L. y otro, LA LEY, 1997-C, 746: El interdicto de recobrar no ampara el derecho emergente de relaciones contractuales, pues trata de mantener el orden y prevenir el uso de la violencia. En efecto, el interdicto es improcedente si no se demuestra de manera inequívoca que el actor ha sido despojado total o parcialmente del bien con los vicios de violencia o clandestinidad.
(23)CNCom., sala B, 6/6/97: F., G. A. y otra c. F., A., LA LEY, 1997-F, 241.
(24)CNCiv., sala K, 19/7/96: Kohan de Roitman, Ruth S. c. Intrusos Av. General Indalecio Chenaut 1707, LA LEY, 1997-C-227.
(25)CNCiv., sala K, 19/7/96: Kohan de Roitman, Ruth S. c. Intrusos Av. General Indalecio Chenaut 1707), LA LEY, 1997-C, 227.
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