POSESION Y TENENCIA-DRA. ELENA HIGHTON. PUBLICADO EN LA LEY 1988-A-973

Voces: POSESION ~ TENENCIA
Título: Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en la doctrina en general y en nuestro Código Civil)
Autor: Highton, Elena
Publicado en: LA LEY 1988-A, 973
SUMARIO: I. Introducción.- II. El "corpus" posesorio.- III. Digresión.- IV. El "animus" posesorio.- V. Algunas precisiones en cuanto al concepto de posesión. La cuasiposesión.- VI. El "animus" en la tenencia.- VII. Conclusiones y resumen según fórmulas de Ihering.- VIII. Fórmula final a la que podría llegarse como síntesis de ambas posiciones.- IX. La teoría de Ihering a la luz de la ley 17.711.- X. Otras terminologías.- XI. Necesidad de subsistencia de la distinción.- XII. Conclusiones.

I. Introducción
Alguien me presta una lapicera. Yo escribo con la lapicera, la uso, le pongo tinta. ¿Quién es poseedor de la lapicera? ¿Yo? ¿El que me la prestó? ¿Puede escribir el que me la prestó o soy yo la que escribo?
Parece que la cuestión no es tan sencilla.
Veamos nuestro Código Civil: El art. 2351 dispone que "Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad".
Nuestro problema está aclarado en la nota al art. 2352 del Cód. Civil que dice: "En rigor de los principios, lo que otro tiene en mi nombre, yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto de mí, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él, como que sólo está en una posesión ajena" (2). El art. 2352 es el que define a la tenencia (3).
II. El "corpus" posesorio
¿Se refleja este concepto de la nota en los artículos del Código?
El elemento material que representa la idea de poder efectivo sobre la cosa, está mentado de la siguiente manera.
Art. 2351:. tenga una cosa bajo su poder.
Art. 2352:. tiene efectivamente una cosa.
Art. 2461:. se halla en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa.
Se advierte que nada es claro, pues tanto en la posesión como en la tenencia encontramos un elemento común: tener la cosa bajo su poder.
Sin embargo, este elemento material a veces puede estar rodeado de cierta "espiritualidad". No es sólo tener la cosa en la mano (si es mueble) o poner el pie sobre la cosa (si es inmueble). Este contacto físico no es lo esencial, dice Savigny, fuente principal del codificador en la materia (4). Para Savigny, reiteramos, este contacto físico no es lo esencial, sino el poder hacer de la cosa lo que se quiera y evitar toda acción extraña. Aquel que a cada instante puede tomar una cosa puesta delante de él es completamente el amo, como si él la hubiera realmente tomado. Esta posibilidad física constituye por consiguiente el hecho que debemos reconocer. La posesión existe mientras se pueda reproducir a voluntad el estado de hecho que permite disponer de la cosa poseída. Por otra parte, quien estuviese atado está en contacto físico con sus ligaduras, y sin embargo no las posee, sino más bien que lo poseen a él (5).
Si el contacto físico fuera necesario y permanente, deberíamos llevar siempre a cuestas nuestros objetos, nuestra casa, como el caracol; todas nuestras cosas tendrían que estar asidas físicamente y no podríamos alejarnos ni por un segundo de nuestros inmuebles.
Por el contrario piensa Ihering (6) que no es este poder físico, o posibilidad física de obrar inmediatamente sobre la cosa, sino la exterioridad de la propiedad lo que constituye el corpus posesorio. Entiende por tal el estado normal externo de la cosa bajo el cual se cumple el destino económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente: para unas se confunde con la detentación o posesión física de la cosa, para otras no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protección o vigilancia.
Si vamos caminando por la vereda y vemos una pila de ladrillos o de arena al lado de una obra en construcción ¿pensamos que está poseída o que no está poseída, es decir que está abandonada? ¿Si en las mismas condiciones encontramos un anillo de oro, o aun una simple lapicera, ¿qué pensamos al respecto? Según Ihering, todo es cuestión de pura experiencia, de la vida ordinaria. La cuestión de saber si hay o no posesión se resuelve simplemente, según la manera como el propietario tiene la costumbre de tratar las cosas de la especie de que se trate. El poseedor se comporta como el propietario. En consecuencia, para saber si hay posesión, debemos preguntarnos ¿es así como trataría esta cosa un propietario?
Dice Ihering, como síntesis de su pensamiento "Llamar a la posesión de las cosas exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una frase toda la teoría posesoria" (7) y utiliza una frase de la ley romana (8)
cum ipse proponas te diu in posessione fuisse omniaque ut dominum gessisse (9).
Y luego reitera: no se podría expresar mejor en latín mi punto de vista de la exterioridad de la propiedad que con estas palabras:
Omnia ut dominum gessisse (10) (Todo a la manera en que un propietario lo haría).
III. Digresión
Hasta aquí no hay solución a nuestro caso del préstamo de la lapicera, pues yo, a quien han prestado la lapicera, la tengo bajo mi poder, la uso y escribo como un propietario.
Y entonces, ¿en qué difiere la tenencia de la posesión? ¿Y quién, el que me prestó la lapicera (comodante) o yo (comodatario), es el poseedor?
IV. El "animus" posesorio
Volvemos a los artículos del Código. El elemento voluntario dado por el propósito con que se tiene la cosa se expresa de la siguiente manera:
Art. 2351:. con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Art. 2352:. pero reconociendo en otro la propiedad.
Art. 2461:. intención de poseer en nombre de otro.
Este es en consecuencia el elemento que diferencia a la posesión de la tenencia: el que tiene la cosa para sí es poseedor, el que la tiene para otro es tenedor.
El querer tener la cosa para sí es el animus possidendi (11), animus domini (12) o animus rem sibi habendi (13).
Tal vez, contando una pequeña historia, podamos entender bien lo que es la posesión (14).
Voy caminando por las sierras de Córdoba y encuentro un terrenito que me gusta. Como parece abandonado, espero la noche y entro en él a escondidas, tomando precauciones para que no me vean. Me quedo escondida entre las plantas todo el día; y a la noche voy al pueblo a comprar algunas provisiones en el almacén de ramos generales, como forastero de paso. Luego, vuelvo con cuidado y a escondidas.
Pasada una semana, esta reiteración de visitas al almacén resulta sospechosa y me empiezan a preguntar, con curiosidad, dónde vivo, qué hago, etc. Yo contesto con evasivas.
Al poco tiempo, cansada de esta vida oculta, viendo que nadie viene al inmueble, decido ir al almacén de día y compro clavos, madera, alambre, semillas, etc. Vuelvo y comienzo a trabajar: a construir, a alambrar, a sembrar, etc. Al poco tiempo, está todo hecho un primor.
Sin embargo, sigo siendo bastante huraña. Cuando los vecinos del pueblo me preguntan si compré el terreno a Juan Pérez (el dueño), si lo alquilé, etc., les contesto que no les importa.
Cuando viene una comisión de damas a invitarme a tomar el té, yo les echo los perros y les digo que me dejen tranquila, que estoy arando.
Cuando viene un segundo grupo a pedirme cuentas sobre por qué estoy allí, a preguntarme qué título tengo, los saco a tiros de escopeta.
Ante estos hechos, algún comedido le escribe a Juan Pérez, que está en Buenos Aires, para hacerle saber que hay alguien en su campo. ¿Vendió? ¿Alquiló? No, por supuesto que no. ¡Voy inmediatamente para allá!
Junto con casi todo el pueblo, que es mi enemigo, se presenta Juan Pérez y me dice "soy el dueño". Yo le contesto que yo nada tengo que ver, que a mí no me importa, y me resisto con todas mis fuerzas, pero entre todos, me vencen. Por la violencia, me empujan y me sacan del inmueble.
¿Qué puedo hacer? Consulto a varios profesionales y al que me da la respuesta más satisfactoria lo nombro mi abogado. Me aconseja ejercer acciones posesorias (15).
¿Qué prueba vamos a ofrecer? ¿Nos convendrá ofrecer como testigos a los vecinos del pueblo que me tienen tanta antipatía?
Estos testigos podrían declarar algo así como:
Sr. juez: ¡Viera qué maleducada! Nos echó los perros.
y ¡Viera qué violenta! Nos sacó a tiros.
y ¡Viera qué atrevida! Alambró y cultivó sin pedir permiso al dueño.
¿Qué hará el juez? Nos restituirá la posesión.
¿Cómo? ¿contra el dueño? ¿el dueño nos tiene que devolver el inmueble? Sí, efectivamente. Porque la posesión no tiene nada que ver con la propiedad y los derechos que surgen de ella (16) pueden ejercerse aun contra el dueño. El después hará lo que tuvo que hacer desde un principio: acudir a la justicia.
¿Y, cómo sabrá el juez que yo era poseedor? Porque, justamente, yo hice todo lo que hice sin pedirle permiso al dueño. Yo no me creía dueño (eso sería posesión de buena fe) (17), yo sabía que no lo era y que había un dueño, pero yo actué como si él no existiera.
No es que sólo el usurpador sea poseedor: y estadísticamente, habrá muchos más propietarios que usurpadores ejerciendo la posesión. Pero para entender el concepto de posesión, hay que pensar en el usurpador, en el ladrón.
La intención del poseedor, el animus possidendi no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino sólo actuar con prescindencia de la existencia de un propietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la intromisión de extraños (18).
Así, son poseedores el usurpador y el ladrón, aun sabiendo que no son propietarios. El que encuentra un terreno desocupado o despoja violentamente a quien lo ocupa y se instala en él, lo cerca y lo cultiva sin pedir permiso y sin consultar a nadie es poseedor, independientemente de que conozca o no quién es el propietario.
Es decir que para ser considerada como posesión, toda detentación debe ser intencional. No es suficiente detentar, es necesario querer detentar la cosa.
Al precisar este querer detentarla, Savigny dice que no es otra cosa que la intención de ejercer el derecho de propiedad o tratar la cosa como que nos perteneciera por derecho. Para ser considerado como verdadero poseedor de la cosa, es preciso que aquel que la detenta se comporte a su respecto como propietario, en otras palabras, que pretenda disponer de hecho como tendría la facultad de hacerlo el propietario en virtud de su derecho, lo que implica especialmente la negativa a reconocer en cabeza de otro un derecho cualquiera superior al suyo (19).
V. Algunas precisiones en cuanto al concepto de posesión. La cuasiposesión
Hay que hacer una aclaración en cuanto al término "propiedad" que se utiliza al describir el animus del poseedor, por lo menos en nuestro Código Civil.
El animus no se refiere a la titularidad de un derecho real de dominio, sino de un derecho real que se ejerce por la posesión. Dice el art. 2351 "un" derecho de propiedad. Esto significa que el término está tomado en sentido amplio, comprensivo de derecho real y no en el sentido estricto de derecho real de dominio (20). Es así que la nota al art. 2807 califica al usufructo como una propiedad temporaria y el art. 2355 dice que la posesión es el ejercicio de un derecho real (Adla, XXVIII-B, 1799) (21).
Si la cuasiposesión tiene como soporte a los derechos, a las cosas inmateriales, cuando el objeto de los derechos reales sólo puede estar constituido por cosas en la terminología del art. 2311 del Cód. Civil, queda eliminada la institución de la normativa legal (22).
En tanto las servidumbres no se ejercen por la posesión, y a lo sumo, en las servidumbres positivas se puede hablar de ejercicio de actos posesorios, sin tener jamás la posesión, podría insinuarse que en el caso de este derecho real hay cuasiposesión (23). En efecto, de acuerdo al art. 2977 del Cód. Civil, el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición, por lo que se la denomina cuasitradición, constitutiva de la servidumbre (24).
VI. El "animus" en la tenencia
A diferencia del poseedor, el tenedor reconoce que otro es el propietario o poseedor y que él lo representa en su posesión (arts. 2352 y 2461, Cód. Civil). Por ello el poseedor, según el art. 2351 del Cód. Civil puede serlo por sí (directamente, personalmente) o por otro (por el tenedor, por ejemplo el comodatario de la lapicera).
El tenedor lo es "aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho". Caso típico es el del locatario o el del comodatario. Si me prestó la cosa, tengo derecho a usarla y tengo permiso del dueño, según el título o contrato.
Para dar un ejemplo de aquél cuya tenencia no reposa sobre un derecho, hagamos una variante en el cuento (25).
Cuando viene Juan Pérez y me dice "soy el dueño" en vez de "qué me importa", le digo "mucho gusto en conocerlo ¿No me permite quedarme dos meses más, hasta que haya recogido la cosecha? Le prometo que me voy a portar bien"; e inclusive le firmo un reconocimiento escrito con la fecha de restitución (26).
VII. Conclusiones y resumen según fórmulas de Ihering
Ihering menciona un animus que no es tal, pues es sólo la voluntad que hace que la mera relación de proximidad o yuxtaposición local tenga significación jurídica (27). Como ya lo expresaba la famosa frase de Paulo que indicaba que era necesario para que existiese el corpus, que hubiese affectio tenendi: lo contrario sería tan intrascendente, decía Paulo, "como si alguien pusiera una cosa en la mano de quien está dormido" (28).
Señala Ihering que el mero conocer no basta. El prisionero cubierto con cadenas, toca y ve sus cadenas, sabe que está sujeto a ellas; pero antes que decir que las posee, más bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a él. Como se advierte, es el mismo ejemplo utilizado por Savigny para explicar que el corpus no está dado por el mero contacto físico, que este contacto físico no es lo esencial, sino el poder hacer de la cosa lo que se quiera y evitar toda acción extraña (29). Es obvio entonces, que este animus ya está implícito en el corpus de Savigny.
Las fórmulas de Ihering son las siguientes: (30)
1) Teoría subjetiva (Savigny)
x = a + A + c
y = a + c
Teoría objetiva (Ihering)
x = a + c
y = a + c - n
En tanto en estas fórmulas, x es posesión
y es tenencia
a es animus o voluntad
A es animus domini
n es norma legal que niega la posesión a ciertas relaciones,
pues la voluntad del legislador acuerda o deniega en cada caso la protección posesoria (es la causa detentionis alieno nomine), las fórmulas pueden modificarse para facilitar su comprensión:
2) Teoría subjetiva (Savigny)
P = c + a + A
T = c + a
Teoría objetiva (Ihering)
P = c + a
T = c + a - n
De este modo utilizamos P y T por posesión y tenencia y A por animus domini
Pero, como el animus representado por "a" no es más que el mínimo de voluntad que saca la relación posesoria de la simple relación de lugar, pero siendo que ninguno de estos elementos tiene existencia previa, y que el corpus es el hecho de la voluntad, todo según el propio Ihering (31), hay una repetición de un presupuesto en las fórmulas. En efecto, si el corpus implica yuxtaposición más animus no puede representarse por corpus más animus.
Habría en consecuencia que corregir la fórmula para incluir a la yuxtaposición local (que representaremos con "1") (32).
3) Teoría subjetiva (Savigny)
P= 1 + a + A
T= 1 + a
Teoría objetiva (Ihering)
P= 1 + a
T= 1+ a - n
Podría ahora adaptarse la fórmula para incluir el corpus, pero con el animus o voluntad incluido en él:
4) Teoría subjetiva (Savigny)
P = Ca + A
T = Ca
Teoría objetiva (Ihering)
P = Ca
T = Ca - n
Pero como el animus o voluntad está implícito y es elemento necesario para que exista trascendencia jurídica, pueden simplificarse las fórmulas de la siguiente manera:
5) Teoría subjetiva (Savigny)
P = C + A
T = C
Teoría objetiva (Ihering)
P = C
T = C - n
Sin embargo, debemos aclarar que Savigny parte de la tenencia y la eleva a posesión y no de la posesión para degradarla a tenencia como lo hace Ihering.
VIII. Fórmula final a la que podría llegarse como síntesis de ambas posiciones
Salleiles, discípulo de Ihering, diciendo que sigue a su maestro, no sale de Savigny, pues agrega un animus possidendi distinto al animus detinendi de Ihering, como elemento diferenciado del corpus y que consiste en el propósito de realizar esta apropiación económica de la cosa, el propósito de obrar como dueño material de ella (33).
Esto pone en evidencia que el que no salió de Savigny fue Ihering (34).
En efecto, ello se desprende de lo ya considerado. El animus de Ihering está implícito en el corpus de Savigny, pues consiste en el mínimo de voluntad para que el corpus sea querido. Inclusive ambos utilizan el mismo ejemplo de las ataduras o cadenas para expresar este concepto de que el contacto físico no es lo esencial (Savigny) o el mero conocer no basta (Ihering).
Y el corpus de Ihering lleva implícito el animus domini de Savigny, pues si se relee lo dicho por cada uno de estos grandes juristas, para Ihering el corpus significa actuar como lo haría un propietario y para Savigny el animus domini significa actuar como lo haría un propietario, a tal punto que se podría reducir todo a la fórmula siguiente:
C (de Ihering) = A (de Savigny) (35)
O, dicho de otra manera:
Teoría objetiva (de Ihering)
P=A
T = A - n
Pero, como pese a que el corpus de Ihering está por él expresado con la frase omnia ut dominum gessisse o comportarse como propietario, también consiste en tener la cosa y querer detentarla, pues hay una relación exterior con la cosa que es querida, debemos incluir el corpus de Savigny en la fórmula de Ihering de manera tal que quedara escrita de esta manera:
6) Teoría subjetiva (Savigny)
P = C + A
T= C
Teoría objetiva (Ihering)
P = C+A
T = C + A - n
Es obvio, que la teoría de Savigny no es tan subjetiva.
IX. La teoría de Ihering a la luz de la ley 17.711
Si aplicamos la teoría de Savigny, con la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799) no ha variado la concepción de posesión y tenencia. Pero si quisiéramos interpretar el Código de acuerdo a la teoría de Ihering, los agregados o modificaciones a los arts. 2469 y 2490 del Cód. Civil harían que la que llamamos "tenencia" fuera "posesión" (o por lo menos lo sería la tenencia interesada) (36) ya que ambos artículos otorgan acciones posesorias de carácter policial a los tenedores.
Art. 2469: "La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas."
Art. 2490: "Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso."
Ello es así porque para Ihering la diferencia entre posesión y tenencia radica en que exista una norma legal (n) que quite los efectos de tal a la posesión, es decir que le quite la protección posesoria. La relación posesoria es posesión siempre, mientras la ley no haya prescrito excepcionalmente que no hay relación posesoria, sino mera tenencia. Es decir que en un sistema normativo como el nuestro reformado por ley 17.711, la ley no le quita los efectos de posesión, al no quitar la protección posesoria, al tenedor interesado, que en consecuencia -según esta posición- es poseedor.
X. Otras terminologías
A fin de ilustrarnos sobre cómo encaran el tema otros códigos más modernos, podemos advertir que utilizan la palabra posesión en sentido amplio, para encuadrar a la posesión y la tenencia. Pero, como consecuencia de esta terminología, deben hacer distinciones posteriores.
Así el Código Civil alemán debe referirse a:
a) Servidores de la posesión: Art. 855: "Si alguien ejerciere por otro el poder efectivo sobre una cosa. en una relación. en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor será únicamente el otro".
Al servidor de la posesión no le corresponden pretensiones posesorias, no le es lícito defender por su propia autoridad su relación con la cosa contra intervenciones del poseedor, aunque tiene derecho a la legítima defensa en los ataques contra su persona y le es lícito ejercer hasta más allá de los límites de la legítima defensa los derechos de autoprotección del poseedor contra ataques extraños (37).
b) Poseedor en nombre propio o a título de dueño y en nombre ajeno: Art. 872: "Es poseedor en nombre propio el que posea una cosa como a él perteneciente.
No es menester que le pertenezca ni que él mismo crea le pertenece" (38).
El Código Civil español debe referirse a:
c) Poseedor natural y civil: Art. 430: "Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos" (39).
XI. Necesidad de subsistencia de la distinción
No sabemos si la terminología "posesión-tenencia" resulta anticuada, tal vez lo sea; pero es más clara que las nuevas, que lo único que logran es tener que hacer más subclasificaciones en la posesión para contemplar las necesidades o consecuencias propias de la distinción.
Podemos llegar a la conclusión de que pueden otorgarse defensas posesorias a los tenedores, pues no hace a la esencia de la distinción negar acciones al tenedor (40).
Sin embargo, a otros efectos las diferencias conceptuales y jurídicas se hacen notar, y ello ocurre cuando debe tratarse de la usucapión, de la percepción de frutos y del desalojo.
En efecto, sólo el poseedor que tiene la cosa con la intención de haberla como suya o como que a él le pertenece, puede llegar a adquirirla por usucapión, no así el que la tiene en nombre ajeno, aunque ejerciere poder efectivo sobre la cosa.
En cuanto a la percepción de frutos, también las consecuencias son distintas, aunque algunos tenedores interesados puedan percibirlos de acuerdo al alcance de su título.
La acción de desalojo procede contra "todo intruso o tenedor cuya obligación de restituir sea exigible, haya o no contrato" (41). De acuerdo al fallo plenario de la Cámara Nacional Especial Civil y Comercial (de Paz) en autos "Monti c. Palacios" resuelto en 1960 "No es suficiente que el demandado invoque la calidad de poseedor para que se declare improcedente la acción de desalojo" (42), pues además de invocarlo, debe demostrarlo con cierto grado de verosimilitud. Pero, si acredita ser poseedor, debe rechazarse la demanda por desalojo, pudiendo acudir el interesado a la vía de las acciones posesorias o petitorias.
Ocurre que la distinción es básica pues entre tenedor y poseedor a cuyo nombre detenta hay un vínculo obligacional, lo que no ocurre con relación a un poseedor, aunque sea usurpador. A tal punto es así que quienes otorgan el carácter o naturaleza jurídica de derecho real a la posesión, no podrían hacerlo con relación a la simple tenencia, que siempre debería mantenerse en el campo obligacional (43).
Como se advierte, tal como lo expresa la nota al art. 2352 del Cód. Civil (44), la cuestión se centra en que las leyes consideren a uno u otro como poseedor. Pero, obviamente, la cuestión no es sólo terminológica o teórica, sino que tiene las consecuencias jurídicas que la ley impute a cada una de las situaciones; y en este sentido, creemos que es más adecuada la neta distinción entre posesión y tenencia de nuestro Código, que el denominar a todos poseedores, para luego tener que volver a subclasificarlos a fin de imputar diversas consecuencias a unos y otros.
XII. Conclusiones
En suma, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. El Código Civil argentino distingue entre posesión y tenencia.
2. El elemento voluntario dado por el propósito con que se tiene la cosa es el que diferencia la posesión de la tenencia.
3. Para Savigny, en cuanto al corpus posesorio, el contacto físico no es lo esencial, sino el poder hacer de la cosa lo que se quiera y evitar toda acción extraña. Pone el ejemplo del prisionero con ataduras.
4. Para Ihering, en cuanto al corpus posesorio, el mero conocer no basta, es necesario querer detentar (animus). Pone el ejemplo del prisionero con cadenas.
5. Para Savigny, en cuanto al animus domini posesorio, se requiere que aquel que detenta la cosa se conduzca a su respecto como propietario.
6. Para Ihering, en cuanto al corpus posesorio, se requiere actuar o comportarse como un propietario.
7. Como se advierte Ihering no salió de Savigny.
8. Para Ihering la diferencia entre posesión y tenencia radica en que exista una norma legal que quite los efectos de tal a la posesión, quitándole la protección posesoria. De acuerdo con ello, en nuestro Código reformado por ley 17.711, los tenedores interesados serían poseedores (arts. 2469 y 2490).
9. No hace a la esencia de la distinción el negar acciones posesorias a los tenedores.
10. Los códigos que utilizan la palabra posesión en sentido amplio, para encuadrar a la posesión y la tenencia, deben hacer subclasificaciones posteriores a ciertos efectos.
11. Las diferencias conceptuales se hacen notar cuando debe tratarse de la usucapión, de la percepción de frutos y del desalojo.
12. Aunque se otorgara naturaleza jurídica real a la posesión, no se podría hacer lo mismo con relación a la simple tenencia, que debería mantenerse en el campo obligacional.
13. En consecuencia, es adecuado mantener la distinción entre posesión y tenencia.

(1) HERNANDEZ GIL, Antonio, "La posesión", p. 74, Madrid, 1980, dice que las concepciones formuladas por Savigny e Ihering han quedado en la dogmática jurídica como dos modelos teóricos que es indispensable considerar cuando se plantea el tema posesorio. Entre las diversas teorías que se han formulado después, no es fácil encontrar otras de rango equivalente.
(2) La nota es tomada de DURANTON, "Cours de droit français suivant le code civil", que en el t. XXI, núm. 181, p. 280 efectivamente dice lo que Vélez transcribe, aunque agrega al final de la primer frase "y es imposible, como se verá luego, que dos posean simultáneamente la misma cosa "in solidum"" (4ª ed., París, 1844). Duranton, en el tema, junto con Maynz, es fuente secundaria del Código. MAYNZ, Carlos, "Curso de derecho romano", t. I, p. 678, ed., traducida al español por Antonio José Pou y Ordinas, Barcelona, 1892, dice al respecto que el que pide prestada una cosa para usarla, quiere servirse de ella, pero su intención no es la de tenerla como si le perteneciera. No entiende de ninguna manera desconocer el poder del que se la entregó, sino por el contrario, al usar la cosa, están de acuerdo ambos. En consecuencia, no posee pues no hace más que retener la cosa para el titular que continúa poseyendo por su ministerio. Si bien éste no ejerce personalmente ningún poder, por el mismo uso que hace de la cosa el que la tiene prestada, dispone de ella conforme a su voluntad de titular. Maynz está citado por el codificador en la nota al título II del libro III, aunque no con esta cita en particular.
(3) La define nuevamente el art. 2461 del Cód. Civil.
(4) Sólo MOLINARIO, Alberto D., "De las relaciones reales", ps. 50/66, Buenos Aires, 1981, está en desacuerdo con la opinión generalizada y dice que esta concepción tiene su origen en el derecho romano y había penetrado por medio del Código de Partidas en nuestro derecho Patrio.
(5) SAVIGNY, Frederic Charles de, "Traité de la possession en droit romain", ps. 181 y 185, 7ª ed., traducida del alemán por Henri Staedler y anotada Ad. Fr. Rudorff, Bruxelles, 1866. La obra original de Savigny data de 1803 (7ª ed.) y Savigny continuó haciendo correcciones y adiciones en las subsiguientes, siendo que las notas de la 1ª ed. fueron dejadas por el autor y agregadas por Rudorff.
(6) IHERING, Rodolfo, "La posesión, ps. 189/221, especialmente p. 207, 2ª ed., Madrid, 1926 versión española de Adolfo Posada. El libro contiene: I. El fundamento de la protección posesoria y II. La voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico reinante. Esta obra de Ihering, La voluntad... fue publicada en 1889 y nuestro Código Civil es anterior en 20 años. El primer adelanto fue efectuado por Reuling, discípulo de Ihering, en 1872, es decir que tampoco lo conoció Vélez. El tema del "corpus" está especialmente tratado en "El fundamento..." y el del "animus" en "La voluntad...".
(7) La obra "El fundamento..." termina con esta frase, (IHERING, ob. cit. en nota 6, p. 249), con la que según el autor, se resume toda la teoría posesoria.
(8) Código de Justiniano, "De poss". Libro 3, tít. 32, ley 2.
(9) IHERING, ob. cit. en nota 6, p. 221." Gessisse", del verbo <gero-isere-gessi-gestum<, que indica: crear, producir, ejecutar, hacer, llevar a cabo, administrar.
(10) IHERING, ob. cit. en nota 6, p. 221 pone la frase en mayúsculas, y con ella termina el capítulo. La traducción es nuestra. LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil. Tratado de los derechos reales", 1943, dice "cuanto haría un propietario".
(11) MAYNZ, ob. cit. en nota 2, t. I, p. 677 entiende que la locución "animus possidendi" empleada por los romanos deja mucho que desear, bajo el punto de vista teórico, puesto que explica o define una noción por el término que se trata de definir.
(12) Esta locución es casi justiniana, según ALLENDE, Guillermo, "Derechos reales. La posesión", p. 17, Buenos Aires, 1959. Proviene de Teófilo en sus Paráfrasis de la Instituta, que se refieren a "animo dominantis". SAVIGNY, ob. cit. en nota 5, p. 93, nota 2, dice que solamente acá se encuentra esta proposición, formalmente expresada, pues en las Institutas y en las Pandectas no se la encuentra en ninguna parte, aunque ella sea siempre tácitamente admitida.
(13) Esta expresión parece la más clara de todas, pues significa tener la cosa para sí o con independencia y no se presta a confusión con la noción de dominio. PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de derecho civil", t. III-I, p. 53, Barcelona, 1978, se refiere a esta duda. MAYNZ, ob. cit. en nota 2, t. I, p. 678 prefiere el término "animus rem sibi habendi" pues dice que al "animus domini" se podría hacer la objeción sutil de que uno no puede ser poseedor sin tener la noción exacta de lo que la ley entiende por "dominus" y "dominium".
(14) La historia es una ampliación de lo relatado por ALLENDE, ob. cit. en nota 12, ps. 19 y 24; también ALLENDE, Guillermo L., "El "animus domini" de Savigny, según Savigny (No según Ihering)", Rev. LA LEY, t. 90, p. 842.
(15) Tomamos el término en el sentido amplio y no referido a alguna acción o interdicto en particular.
(16) "Ius possessionis" o derechos de la posesión, que deben diferenciarse del "ius possidendio" derecho de poseer. Ver HIGHTON, Elena I. "Derechos reales. Posesión", ps. 220/222, Buenos Aires, 1979.
(17) La posesión de buena fe está definida en los arts. 2356 y 4006 del Cód. Civil.
(18) ALLENDE, ob. cit. en nota 12, ps. 15/24; ALLENDE, ob. cit. en nota 14. SAVIGNY, ob. cit. en nota 5, p. 93 texto y notas 1 y 3. Estas notas fueron agregadas porque Warnkoening, a quien cita en la nota 3, había interpretado mal a Savigny y motivó que éste adicionara las notas aclaratorias.
(19) SAVIGNY, ob. cit. en nota 5, ps. 91/121 y 221/2.
(20) ALLENDE, Guillermo L., "Cuasi posesión, su inexistencia en el Código Civil", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1958-II, p. 107; ALLENDE, Guillermo L., "Nociones sobre interpretación de los contratos y terminología posesoria", Rev. LA LEY, t. 101, p. 916. Esto se ve confirmado por DURANTON, ob. cit. en nota 2, t. XXI, núms. 188/9, ps. 283/5 quien se refiere a posesión en el usufructo y la prenda.
(21) Refiriéndose a posesión legítima.
(22) ALLENDE, ob. cit. en nota 18.
(23) GATTI, Edmundo, desde la cátedra. "Quasi" significa "como si, bajo pretexto de, como, en cierta manera, casi".
(24) GATTI, Edmundo, desde la cátedra; GATTI, Edmundo, "Teoría general de los derechos reales", ps. 263 y 271/2, Buenos Aires, 1975.
(25) Ver punto IV.
(26) El ejemplo sigue a DASSEN, Julio y VERA VILLALOBOS, Enrique, "Manual de derechos reales", p. 46, Buenos Aires, 1962.
(27) IHERING, ob. cit. en nota 6, ps. 279/295.
(28) PAULO (D. 41, 2, 1,3) citado por ALLENDE, ob. cit. en nota 12, p. 11.
(29) Ver punto II.
(30) IHERING, ob. cit. en nota 6, ps. 305/327.
(31) IHERING, ob. cit. en nota 6, ps. 279/295.
(32) ALLENDE, ob. cit. en nota 12, ps. 13/14.
(33) RUSSOMANO, Mario C., "La posesión en los principales códigos civiles contemporáneos", ps. 25 y 31, Buenos Aires, 1967.
(34) ALLENDE, ob. cit. en nota 12, ps. 9/27; ALLENDE, ob. cit. en nota 14.
(35) GATTI, Edmundo, desde la cátedra.
(36) Definida en el art. 2462, inc. 1º del Cód. Civil.
(37) ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, "Tratado de derecho civil. Derecho de cosas", t. I, ps. 46/52, 10 revisión, traducida por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, Barcelona, 1970. Para PUIG BRUTAU, ob. cit. en nota 13, t. III-I, p. 55, esta categoría está contenida en el art. 431 del Cód. Civil español. HERNANDEZ GIL, ob. cit. en nota 1, ps. 149/156 considera por el contrario que esta figura es de difícil encaje en el ordenamiento español.
(38) ENNECCERUS; KIPP y WOLFF, ob. cit. en nota 37, t. I, ps. 52/55 donde se aclara que no es menester que le pertenezca realmente ni que él mismo crea que le pertenece: el ladrón es también poseedor en nombre propio. Basta que posea como una cosa que le pertenece, que su posesión constituya expresión o representación de la propiedad. En esto, pues, dicen estos autores, la posesión en nombre propio es idéntica a la "possessio" romana del que tenga "animus domini". Las normas figuran también en ALLENDE, Guillermo, L., "La defensa de la posesión y la tenencia en nuestro Código Civil y en los códigos contemporáneos", Rev. LA LEY, t. 99, p. 904; RUSSOMANO, ob. cit. en nota 33, p. 109.
(39) PUIG BRUTAU, ob. cit. en nota 13, t. III-I, ps. 51/55; HERNANDEZ GIL, ob. cit. en nota 1, ps,. 31 y 103/116 dice que la concepción del Código Civil español en cuanto a esta distinción se aproxima a la doctrina posesoria de Savigny. Además, en este Código se introduce en los arts. 431, 432 y 447 la posesión en concepto de dueño, cuyo alcance es muy controvertido (ps. 116/133). Piensa ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, "Curso de derechos reales", t. I, p. 90, Madrid, 1986, que es un principio absoluto del derecho moderno que toda detentación es posesión, aunque luego aparezcan distinciones.
(40) ALLENDE, ob. cit. en nota 38, especialmente p. 909.
(41) Ley 22.093 que reforma al decreto 1285/58, art. 46, inc. b) (Adla, XXXIX-D, 3630; XVIII-A, 587). Según este régimen de distribución de competencia en la Capital Federal, esta acción debe iniciarse ante la Justicia Especial, en lo Civil y Comercial.
(42) GIANGRASSO, Antonio José, "Fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial", ps. 347/8, Buenos Aires, 1976, Rev. LA LEY, t. 101, p. 932.
(43) Así lo veía claramente FREITAS, A. T. de, "Código Civil. Obra fundamental del Código Civil argentino", Buenos Aires, 1909, (Esbozo) que trata de la tenencia en el libro III de los derechos personales, arts. 3615/3623 y de la posesión en el libro III de los derechos reales, arts. 3709/3729. RUSSOMANO, ob. cit. en nota 33, ps. 55 y 59 dice que la posesión puede ser caracterizada negativamente porque, en derecho romano, no puede basarse en un título obligacional (tenencia).
(44) Ver punto I.
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