FIDEICOMISO. LEY 24.441. ASPECTOS GENERALES. FIDEICOMISO DE GARANTIA E INMOBILIARIO.
Dra. Paradiso Valeria.
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La figura.
Tiene lugar cuando el fiduciante, mediante un contrato o testamento, transfiere parte o todo su patrimonio al fiduciario, para que éste lleve a cabo un conjunto de actos jurídicos diversos, necesarios y útiles para el cumplimiento de una finalidad determinada previamente por el primero, constituyendo a dichos fines un patrimonio de afectación en cabeza del fiduciario, quien ejercerá la propiedad conforme las instrucciones recibidas, a cambio por lo general de una retribución, para que finalizado el plazo o cumplida la condición pactada; el fiduciario atribuya finalmente dicha propiedad en forma plena a su destinatario (Ej. Beneficiario).
1. BREVE REFERENCIA HISORICA.
La figura en Roma se orienta como método de garantía real de una deuda, antecedente inmediato del pignus y de de la hipoteca, figuras la cuales al evolucionar prescinden de la transferencia patrimonial.
Se caracterizo por un negocio final único, materializado mediante la transferencia patrimonial indirecta, con una causa-fin propia, a diversos sujetos que no son los verdaderos destinatarios finales del negocio, sino un medio útil para lograr la finalidad querida por quien transmite.
La fiducia en sus orígenes estaba librada a la buena fe, a la confianza, siendo ésta la fiducia pura, para evolucionar a la llamada fiducia legal, mediante la cual se incorpora la obligatoriedad de rendición de cuentas y, de corresponder, la indemnización de los perjuicios causados.
2. DERECHO POSITIVO ARGENTINO.
El Art. 2662 C.Civil, lo refiere escuetamente, ubicándolo en el Título VII, clasificándolo como uno de los tipos de Del dominio imperfecto. “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero. “ Su escaza regulación y varios otros motivos, como ser su particularidad de ser una especie de dominio imperfecto, con mas la inseguridad jurídica y la desconfianza en la figura por parte de altos doctrinarios del derecho, no obstante el interés practico que se pudiese vislumbrar, desalentaron su utilización, a diferencia de su vasta utilización en el derecho comparado. La carencia legislativa se traduce entonces, en la inutilidad practica de la figura, toda vez que las reglas del mandato hacia a sus veces.
Ley 24.441. L. de Financiamiento para la vivienda y la construcción. (1.995). Si bien con aspectos revisables, incorpora mas acabadamente la figura posibilitando, en la práctica, el desarrollo de negocios fideicomitivos.
3. CLASIFICACIÓN.
· CONTRACTUALES: Son aquellos constituidos a través de actos entre vivos, mediante un contrato.
· TESTAMENTARIOS: Son aquellos que encuentran su origen o fuente en una disposición unilateral de última voluntad proveniente del fiduciante.
4. TIPOS.
· FIDEICOMISO FINANCIERO. Herramienta de securitazación, propia del mercado financiero, que cuenta con la intervención del Estado Nacional mediante la Comisión Nacional de Valores.
· F. EN GENERAL, clasificables conforme su finalidad en:
1) F. de Garantía.
2) F. de Administración y Disposición. Ej.: Inmobiliarios, para la protección de incapaces, fundaciones, etc.
5. CONCEPTO. FUNCIONAMIENTO. PROPIEDAD FIDUCIARIA. DOMINIO FIDUCIARIO.
Art. 1º L. 24441: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”
El artículo citado, describe cómo funciona en principio el fideicomiso, omitiendo expresamente mencionar que se trata de un contrato, el cual dependiendo de cómo se desarrolle la transferencia patrimonial, es decir, si se transfieren bienes, cosas o ambos, se presentará como propiedad fiduciaria o dominio fiduciario respectivamente.
Se trata de una transmisión de confianza, coincidimos en que no se trata de una transferencia ni onerosa ni gratuita, sino de una transferencia “a titulo fiduciario “, situación que cobrará especial relevancia al evaluar los costos fiscales para su realización.
Materializada la transferencia patrimonial, nace el patrimonio de afectación, respecto del cual el rol del fiduciario cobra preponderancia dado que será en su persona sobre quien se encontrará la titularidad de los mismos. Recordemos que la transmisión fiduciaria o patrimonial no es la finalidad perseguida por el fiduciante, sino el medio para concretar el fin establecido contractualmente. De allí que, a diferencia de otros contratos (Ej. Compraventa) la finalidad del fideicomiso es indirecta, es decir, su constitución es el conducto para la realización de lo verdaderamente querido por las partes.
Finalizado el plazo o cumplida la condición, el fiduciario deberá retransmitir el patrimonio fiduciario conforme las disposiciones contractuales previamente pactadas, conforme el Art. 1 in fine. Es poco probable que se obligue al fiduciario a devolver el mismo bien o cosa constitutivo del patrimonio de afectación, toda vez que éste debe tener en mira para el cumplimiento de su cometido la realización de la finalidad establecida, para lo cual la ley lo faculta expresamente no solo a administrar dicho patrimonio sino que también, a disponerlo o gravarlo (Art. 17), siempre que dichos actos hagan a la causa-fin del contrato.
Resulta relevante tener en claro que dicha transmisión patrimonial, es temporal, por lo que al transferirse cosas estaremos en presencia de un dominio de tipo imperfecto, toda vez que se ve afectado el derecho real de dominio en su carácter de perpetuo, conservando inalterados sus caracteres de absolutez y exclusividad. El fiduciario es dueño mientras sea necesario a los fines del fideicomiso, él es titular de un dominio temporal; no obstante la propiedad fiduciaria solo es imperfecta con relación al fiduciario, pero será plena y perfecta cuando es transferida a terceros. En cumplimiento del contrato de fideicomiso; o cuando, no mediando acto de disposición alguno, el fideicomiso culmina y se opera la retransmisión del patrimonio de afectación y sus frutos al fiduciante, beneficiario o fideicomisario, según se halla pactado.
El Art. 2670 reformado por la ley 24441, establece que: “Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.
Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial.” La reforma operada, dota de notable seguridad jurídica al negocio fiduciario, asegurando la intervención de terceros contratantes con el fiduciario durante la vigencia del fideicomiso.
-PROPIEDAD FIDUCIARIA.
Hemos mencionado que la transmisión o transferencia de bienes que no son cosas, es denominada propiedad fiduciaria. Responde al supuesto de integración del patrimonio fiduciario a través de por Ej. Derechos intelectuales, derechos crediticios, etc., con excepción de aquellos derechos personalísimos del fiduciante o que estén fuera del comercio. En este caso, opera una subrogación real a favor del fiduciario, debiendo éste ejercer dichos derechos, explotarlos, aun cuando de su ejercicio resulte su extinción (Ej. F. financiero por el cual la conducta esperada del fiduciario será que cobre y perciba las sumas de un crédito, hecho lo cual el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria del dinero recibido).
-DOMINIO FIDUCIARIO.
Como ya se mencionó, el fiduciario es titular de un dominio imperfecto, no obstante gozará de todas la facultades materiales y jurídicas propias del dueño, con la limitaciones propias del contrato o testamento, es decir que como dueño podrá usa, gozar y disponer de la cosa.
6. NATURALEZA JURÍDICA. (¿Qué es en términos jurídicos?)
Se trata de un Contrato, y como tal es entendido como un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, del que nacen derechos personales (cuando recaigan sobre bienes- propiedad fiduciaria-) y/o derechos reales (cuando recaiga sobre cosas –dominio fiduciario).
Caracteres del Contrato:
• Típico
• Consensual
• Oneroso
• Bilateral
• Unitario
• Formal
• Temporario
7. CARACTERISITICAS PROPIAS DEL FIDEICOMISO.
a) Patrimonio de Afectación o fideicomisito.
El cual se halla afectado al cumplimiento de un fin determinado en el contrato o testamento, cuyo titular (fiduciario) conservará su masa individual de bienes (su patrimonio personal) separada del patrimonio de afectación. Resultando entonces, titular y dueño de más de un patrimonio.
“En el sistema de la ley 24.441, en principio la única garantía que tienen los acreedores del fideicomiso es el patrimonio fideicomitido. Si éste es insuficiente, la consecuencia será que no puedan percibir la totalidad de sus créditos. Claro que no pueden descartarse casos en los que el fiduciario deba responder por haber obrado con culpa en el cumplimiento de sus obligaciones” (Dr. Claudio Kiper. “La ley francesa de fideicomiso” L.L. 2007-F, 982)
b) Régimen Especial de Responsabilidad del fiduciario.
Deberá inexcusablemente rendir cuentas por su gestión, desarrollando además fielmente su gestión de administración y disposición en su caso, con leal sujetamiento al fin último del contrato. Conforme el estándar jurídico establecido aplicable a un “Buen hombre de negocios”.
8. OBJETO.
Podrá constituirse fideicomiso sobre toda clase de bienes y derechos, determinados o determinables; con excepción de los derechos personalísimos del fiduciante, no susceptibles de enajenación y que están fuera del comercio (Art. 2336 C.Civ). Frente al supuesto de bienes determinables, y a los fines de una clara determinación e individualización de los bienes o cosas comprometidas, debe estarse estrictamente al principio de especialidad propio de los derechos reales.
Respecto a los frutos obtenidos mediante los bienes o cosas que integran el patrimonio de afectación, se incorporarán a éste.
9. EFECTOS ENTRE PARTES Y TERCEROS.
Regulado por los artículos 11 a 18 inclusive, la ley da tratamiento a los efectos del instituto, junto con los alcances en cuanto a responsabilidad personal patrimonial del fiduciante y fiduciario, respecto de los bienes fideicomitidos. Determinando los alcances del patrimonio de afectación, al que nos referimos en los párrafos anteriores.
10. SUJETOS CONTEMPLADOS.
-FIDUCIANTE.
-FIDUCIARIO.
-BENEFICIARIO.
-FIDEICOMISARIO.
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• FIDUCIANTE:
Podrán ser tanto las personas físicas como jurídicas, con capacidad para disponer de sus bienes. Frente al supuesto de que se constituya como fiduciante una persona jurídica, debe su objeto social preverlo expresamente.
Su principal labor será crear, constituir el fideicomiso ya sea éste, contractual o testamentario; obligándose a transmitir la propiedad de los bienes al patrimonio fideicomitivo (o de afectación). Determina su cometido, limites y alcances de la propiedad fiduciaria, como así también designará y delimitará el actuar del fiduciario, y en su caso, su reemplazo. Esto último con el especial recaudo de confianza, que hace al vínculo entre ambos.
Por lo general, tendrá a su cargo el pago de una retribución al fiduciario, conforme la prescripción del Art. 8 de la ley 24.441. Siendo que le asisten los siguientes derechos:
1) Revocación del Fideicomiso (Art. 25, inc. b)
2) Limitación de facultades. (Art. 17)
3) Exigir rendición de cuentas (Art. 7)
4) Remoción de fiduciario (Art. 9)
5) Saneamiento por evicción
6) Accionar judicialmente en defensa del patrimonio de afectación.
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· FIDUCIARIO:
Es el dueño de la cosa o bienes transmitidos, hasta tanto se cumpla el plazo estipulado o la condición. Por tanto, podrá usar, gozar y disponer en dicha calidad, pudiendo incluso constituir hipoteca, siempre que con ello haga a los fines predeterminados.
Podrán ser fiduciarios personas físicas o jurídicas, y no necesariamente debe ser una sola persona, pudiendo desempañarse más de un fiduciario en forma conjunta o alternada. Frente a este último supuesto nos encontraremos frente a un condominio fiduciario respecto del cual regirán las normas correspondientes a dicho derecho real con las limitaciones propias que impone el negocio fiduciario, en especial respecto de la subdivisión ésta no sería posible, en virtud de la unidad patrimonial que representa el patrimonio de afectación elemento característico de la figura.
· Remoción, Cese, Muerte, Quiebra, Renuncia.
Es de especial relevancia nombrar en el contrato o testamento, según cuál sea la causa fuente del fideicomiso, a un sustituto del fiduciario.
Frente a su renuncia o remoción, el fiduciario deberá continuar en sus funciones hasta la aceptación de su reemplazo, a quien deberá de transmitirle el dominio de los bienes; frente a su negativa podrá solicitarse la inscripción (si corresponde por la naturaleza de los bienes Ej.: inmuebles o muebles registrables) de manera judicial. Frente a la muerte del fiduciario, sus herederos suscribirán las escrituras necesarias, excepto que éste haya otorgado poder especial irrevocable con efectos post mortem (Art. 1977, 1980, 1982 y Cdte. C. Civil); lo cual evitaría el juicio sucesorio del fiduciario.
· Estándar Exigido frente a sus Obligaciones: “Buen hombre de Negocios”. Art. 6 Ley 24.441.
El contrato o testamento, contendrá la enumeración de sus obligaciones principales, las cuales junto con el texto de la ley, determinarán el estándar requerido de diligencia debida. El fiduciario entonces, se halla obligado a actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, en beneficio exclusivo del patrimonio de afectación y del negocio fiduciario.
El Art. 59 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550 reza: “ el administrador societario, al desempeñar las funciones no regladas de gestión operativa empresaria, deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios”.
· ¿Puede el fiduciario ser también beneficiario?
La ley no lo prohíbe, en cambio si establece la prohibición respecto de que adquiera los bienes transmitidos o incorporados posteriormente constitutivos del patrimonio de afectación.
El Dr. López de Zavalía, considera que no puede ser él, el único beneficiario, admitiendo la posibilidad de fiduciario único con más plurales beneficiaros o que habiendo plurales fiduciarios de actuación conjunta, uno sólo de ellos sea beneficiario.
La doctrina, no es pacifica respecto de su aceptación; toda vez que al ser el beneficiario el propio fiduciario se vería afectada la debida diligencia de privilegiar los fines del negocio fiduciario, como así también su propia objetividad. No obstante el tema cobra mayor relevancia en el fideicomiso de garantía, mediante el cual el fiduciario ante el incumplimiento del fiduciante respecto del crédito, se hallaría facultado a realizar los bienes fideicomitidos para satisfacer su deuda.
- Obligaciones. Responsabilidad.
a) Frente a Terceros. Art. 16
Toda contratación con terceros siempre que obedezca a los fines del negocio fiduciario, no obligará al fiduciario con su patrimonio personal; es decir que éste limitará su responsabilidad al patrimonio fideicomitido. Sólo excepcionalmente, y de probarse responderá personalmente al configurarse el extremo de que excedió los fines del fideicomiso.
b) Incumplimiento de las Obligaciones impuestas por el Fideicomiso.
El estándar de un buen hombre de negocios, la diligencia debida y la confianza en él depositadas; serán los parámetros rectores junto con los resultados obtenidos a los fines de evaluar su gestión. Como contrapartida, su imprudencia, negligencia y ligereza determinaran su obrar culpable y como tales lo harán responsable de todo daño causado. Pudiendo en su caso el fiduciante, solicitar la remoción judicial del fiduciario para luego, si así lo juzga conveniente accionar por los daños y perjuicios causados.
c) Responsabilidad Penal. Art. 82 Ley 24.441. Art. 173 C.Penal inc. 12.
El fiduciario incurrirá en responsabilidad penal, toda vez que en forma dolosa y fraudulenta al fideicomiso disponga o grave los bienes que forman parte del mismo, sin consentimiento del fiduciante (si se estableció que este fuese prestado en forma expresa), exorbite en su realización los fines del contrato o testamento, beneficiándose con ello en forma personal o a un tercero.
· Rendición de Cuentas. Art. 7 Ley 24.441
Constituye una obligación inexcusable, que no puede ser dejada de lado contractualmente. Se llevará a cabo en forma anual, salvo que se halla pactado otro plazo menor y deberá presentarse al beneficiario.
· Retribución. Art. 8 Ley 24.441
El supuesto legal establece la onerosidad de la labor del fiduciario, no obstante si expresamente así se establece éste puede ser gratuita.
· Actos de Administración.
Puede ocurrir que algunos actos de administración se enumeren en el contrato, pero hace a la realidad negocial que el límite que dicha clase de actos hallaran, será la realización del fin último del negocio fiduciario; para lo cual el fiduciario concretará aquellos que conforme su leal entender considere convenientes, solicitando si así lo entendiese, la colaboración de profesionales de diferentes materias para su asesoramiento.
· Actos de Disposición. Art. 17 Ley 24.441.
· El Art. 17 habilita expresamente a que el fiduciario disponga los bienes fideicomitivos salvo disposición expresa en contrario. El tema cobra relevancia frente al supuesto de inmuebles o muebles registrables, cuya transmisión requiere escritura pública, dado que el escribano interviniente deberá conocer el contenido de la causa fuente del fideicomiso, a través de la cual el fiduciario efectuará o no dicha transmisión, no obstante será el fiduciario quien como “buen hombre de negocios” determinará que dicha operatoria contribuya positivamente al patrimonio de afectación y a los fines del fideicomiso.
Cabe recordar que a diferencia del dominio revocable y con el agregado que introduce la ley 24.441 al Art. 2670 del C.Civil sobre inmuebles, la revocación hecha por el fiduciante no afecta los actos de disposición llevados adelante por el fiduciario, salvaguardando notablemente el negocio fiduciario dotando de seguridad jurídica a las contrataciones realizadas entre el fiduciario (previas a la revocación) y terceros (que al carecer la revocación de efectos retroactivos, han adquirido su derecho en forma definitiva, excepto que el fiduciante o el beneficiario comprueben la existencia de fraude entre fiduciario y el tercero contratante; y entablen en su contra acción pauliana y/o penal). Los más altos doctrinarios claramente sostienen que: “ .. Si tales actos no se ajustan a los fines de fideicomiso y el tercero conoce esa irregularidad, su mala fe no lo puede dejar a salvo de las consecuencias de la resolución. En tales condiciones, ya se trate de muebles o inmuebles, si el tercero adquirente es de buena fe y a titulo oneroso, la resolución solo producirá sus efectos hacia el futuro sin afectar el pasado, por lo que se mantendrán a subsistentes los diversos actos efectuados por el dueño fiduciario, esto es, la transmisión del dominio de la cosa a terceros y a perdurabilidad de los gravámenes constituidos (servidumbres, hipotecas, etc.), como surge del Art. 2672, que antes era una excepción y que ahora, en cuanto al dominio fiduciario, que se rige por una legislación especial, se ha convertido en regla” (Dres. Papaño, C. Kiper, Dillon, Cause “D.Reales” T.1. 2da Edición. Pág.244 “Efectos de la resolución“)
Limites:
a) Los fines del fideicomiso;
b) Consentimiento expreso del fiduciante o beneficiario, si su necesidad se pacto en forma expresa;
c) Prohibición de constituir usufructo. Art. 2481 C.Civil;
d) Imposibilidad de transmitir su derecho por causa de muerte del fiduciario, en tal supuesto el fiduciario es reemplazado por un sustituto (Art. 9 inc. B y Art. 10)
Subrogación Real. Ocurre cuando, enajenada la cosa por el fiduciario; ingresa al patrimonio de afectación su valor en dinero.
· Concluido el fideicomiso, el fiduciario deberá transmitir al fideicomisario o a la persona designada en el contrato, el patrimonio de afectación junto con los frutos obtenido y aun así los pendientes, dado que ambos forman parte constitutiva del mismo.
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· BENEFICIARIO.
La figura no siempre resulta fácilmente identificable, así en un fideicomiso constituido como sociedad de beneficencia mediante el cual por Ej. Se entregan becas estudiantiles, los alumnos que las reciben serán los beneficiarios; en cambio en un fidecomiso inmobiliario los compradores que abonan previamente un boleto que ronda entre un 30 o 40 % del valor total, y luego mensualidades, serán los “beneficiarios”, cuando en realidad son adquirentes. No obstante, constituirse en beneficiario o beneficiarios, implica que recibirán los beneficios del fideicomiso, lo cual puede ocurrir mientras el negocio este vigente (becas) o con su extinción (entrega de la unidad funcional terminada); así mismo el sujeto beneficiario mediante la creación del patrimonio de afectación puede repeler ataques de acreedores particulares del fiduciante o del fiduciario. Dicho patrimonio fideicomitido garantiza la obligación asumida por el fiduciario, frente a su incumplimiento puede el beneficiario ejercer en su contra las acciones de responsabilidad a los fines de su cumplimiento, pudiendo en su caso solicitar medidas conservatorias ante la posibilidad de menoscabo del patrimonio de afectación, como así también acciones de sustitución judicial de fiduciario (Art. 18 Ley 24.441) e inclusive solicitar su remoción frente al incumplimiento de las obligaciones encomendadas.
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· FIDEICOMISARIO. (“Beneficiario del remanente”) Art. 2 in fine. Ley 24.441
La figura no se encuentra legislada en el derecho comparado, siendo incorporada a la nuestra con no buena llegada, según la opinión doctrinaria, entendiendo respecto de la misma que constituye una complicación.
El fideicomisario, solo participa en la etapa de extinción del fideicomiso y de existir remanente no percibido por el beneficiario, éste lo hace suyo. (Recordemos que el fiduciario no puede, una vez finalizado el fideicomiso ostentar la titularidad de lao bienes.) Por lo tanto, el derecho del fideicomisario respecto del fideicomiso tiene dos planos:
a) Es un derecho personal, una expectativa de que se concrete, un derecho actual cuya plena eficacia se halla pendiente. Contará con los mismos derechos de conservación y remoción que los vistos para el beneficiario.
b) Cumplido el plazo o condición, que da por finalizado el fideicomiso; su derecho pendiente se transforma en un derecho pleno dotado de exigibilidad, por lo cual las medidas conservatorias con las que contaba serán ahora acciones tendientes a exigir el cumplimiento de la obligación principal.
Supuesto del Art. 2 in fine “Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegare a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario”. En tal caso, el fideicomisario sustituye al o a los beneficiarios.
Por su parte los Art. 25 y 26. Contemplan uno de los efectos de la revocación fiduciaria, frente a la cual producida la revocación los bienes deberán entregarse al fideicomisario, contraviniendo el principal efecto de la revocación que es que las cosas vuelvan al estado anterior al de su constitución. Es por ello que para evitar conflictos o lagunas no deseadas, es conveniente contractualmente designar como fideicomisario al propio fiduciante.
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11. FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
Mediante su instrumentación se buscara garantizar una o varias obligaciones; tiene lugar cuando el fiduciante (deudor) transfiere bienes o cosas de su propiedad para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones o las de un tercero (fiador, avalista); los beneficiarios (acreedores) serán terceros a cuyo favor se encuentra la garantía, no siendo partes del contrato de fideicomiso. Éstos podrán ceder entre sí sus prioridades a otros beneficiarios, conforme la graduación prevista por el Art. 76 de ley 24.441, nótese que se hace mención de prioridades no de privilegios, dado que estos últimos son únicamente creados por ley. Dicha preferencia, no recae sobre una cosa en particular, sino sobre la totalidad del patrimonio de afectación.
El fiduciario, adquiere la propiedad fiduciaria y la finalidad perseguida será garantizar a los beneficiarios, frente al incumplimiento de pago el fiduciario podrá realizar los bienes para satisfacer los créditos garantizados, satisfechos los acreedores (beneficiarios), de existir remanente se le reintegrará al fiduciante o se lo afectará al destino previsto por contrato. También, puede presentarse la posibilidad de encomendar al fiduciario la capitalización del patrimonio de afectación para que éste produzca una renta aplicable (autogenerando activos) a la cancelación de las obligaciones garantizadas. La ley no prohíbe que se reúnan en una misma persona el rol de beneficiario y fiduciario, no obstante y a los fines de evitar abusos de los acreedores, algunos sectores consideran que sería conveniente que se trate de una tercera persona; no obstante y ante un claro procedimiento previamente previsto en el contrato, y la verificación objetiva de la mora del deudor; es legitimo que el acreedor incumplido frente al no pago del deudor, realice el bien, a los fines de recuperar su inversión. Más aun considerando que objetivamente la realización privada del bien, arrojará un precio de mercado real, en franca ventaja respecto del que eventualmente se pudiese obtener mediante subasta judicial.
Cabe aclara que estamos frente un supuesto contractual de garantía, no se trata de un nuevo derecho real, que recordamos son numerus clausus, de orden público y solamente creados por ley emanada del Congreso de la Nación.
Constituye así, un método de garantía autoliquidable, de bajo costo, alta seguridad en la recuperación de las inversiones, evitando litigios judiciales.
OBLIGACIONES ASEGURABLES.
Pueden garantizarse todo tipo de obligaciones (de dar, de hacer, de no hacer, de dar sumas de dinero, etc.)
OBJETO DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
Conforme el Art. 1º de la ley 24.441 pueden ser objeto del contrato toda clase de bienes determinados o determinables, que estén en el comercio y que por tanto, posean un valor intrínseco en dinero (derechos, créditos y cosas)
VENTAJAS PARA EL ACREEDOR.
• Es más económica en la faz de cumplimiento del fideicomiso.
• Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan.
• Está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude (art. 15, ley 24.441).
• Es una garantía auto liquidable por excelencia.
• Facilita la sindicación de acreedores respecto de los bienes fideicomitidos y la rotación -reemplazo- por otros acreedores a medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligación garantizada.
• Facilita la graduación de las garantías en función del nivel de endeudamiento.
• Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales.
• Permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía.
• Reduce o elimina la sobregarantía, el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas.
• Reduce el riesgo del crédito garantizado.
• El acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado del fiduciario.
VENTAJAS PARA EL DEUDOR. (FIDUCIANTE)
· Los bienes se realizan de manera eficiente.
· Permite sindicar acreedores (los bienes responden en forma proporcional o como se convenga).
· Pueden rotar y sustituirse acreedores.
· Reduce el costo del crédito (gastos de justicia, intereses, etc...)
· Los bienes pueden ser administrados por un profesional.
· Puede ser también beneficiario.
· Puede continuar con el goce del a cosa.
· En caso de abuso, alguien más puede responder.
OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
a) La ley 24.441, en el título I, sólo se refiere el fideicomiso financiero y al no financiero. No menciona expresamente al fideicomiso de garantía.
b) El fideicomiso de garantía es alentado por quienes procuran proteger única o principalmente al acreedor, en desmedro del deudor. Si bien éste último se beneficiaría por el hecho de que el fiduciario haría una venta en mejores condiciones que las derivadas de una subasta judicial, ese beneficio se vería opacado por los riesgos que debería asumir para conseguirlos. Se agrega que permitirle al acreedor aumentar la tasa de beneficio al eliminar el riesgo de incobrabilidad atenta contra el Derecho Económico justo regulado por el art. 954 del Código Civil que prevé el vicio de lesión.
c) No es cierto que el fideicomiso genere costos inferiores al de una ejecución judicial (v.gr. Hipotecaria) ya que en este litigio el deudor moroso puede evitar las costas conviniendo con el acreedor la venta del objeto de la garantía para satisfacer la deuda.
d) La figura es innecesaria al prever el Código Civil los derechos reales de garantía los que, bien utilizados, son suficientes para proteger cualquier crédito.
e) Al igual que el derecho real de anticresis está condenado al fracaso ya que en el fideicomiso de garantía es necesario transmitir el dominio al fiduciario, lo que supone la entrega de la posesión, cuando la realidad demuestra que la mayoría de los deudores necesitan conservar la posesión de sus cosas. Si se le permite al deudor continuar la ocupación del inmueble mediante un comodato, se incurriría en un acto simulado, ya que el acto realizado no reflejaría lo querido realmente por las partes.
f) En el ámbito de los derechos reales, en el que rige el orden público, no se puede modificar contractualmente las normas imperativas fijadas por la ley (art. 2502 y correspondientes, Código Civil). En este sentido, está prohibido que el acreedor se quede con la cosa objeto de la garantía (pacto comisario), o a disponer de ella de una forma distinta a la autorizada (art. 3222 para la prenda; art. 3252 para el anticresis). Además, en un sistema de número cerrado (numerus clausus) de derechos reales, no puede haber otros derechos reales de garantía fuera de los expresamente autorizados.
g) Se viola el derecho de defensa asegurado por la Constitución Nacional ya que es posible que el acreedor le diga al fiduciario que su deudor no cumplió y que debe proceder a la venta, sin que el deudor pueda probar lo contrario u oponer defensas que hagan improcedente el reclamo del acreedor. Además, pueden suscitarse conflictos si el acreedor negase la autenticidad del recibo invocado por el deudor, son que puedan realizarse peritajes y sin que haya un juez para dirimirlos. Tampoco puede atribuirse al fiduciario facultades jurisdiccionales.
h) Al ser fideicomiso de garantía un acto nulo, nadie adquiriría bienes fideicomitidos ante la eventualidad de un posterior reclamo del deudor.
i) El fideicomiso es un contrato de confianza, mientras que en esta figura el deudor (fiduciante) no deposita su confianza en el fiduciario, quien generalmente será designado por el acreedor. Se afirma que, en rigor, es un contrato de “desconfianza”.
j) Aun cuando se admitiese que la figura beneficia también al deudor, habría dos beneficiarios con intereses contrapuestos. El art. 2 de la ley 24.441 señala que los beneficiarios, cuando son más de uno, en principio se benefician “por igual”.
k) La ley 24.441, al prever la liquidación de los bienes fideicomitidos en el supuesto de insuficiencia, constituye una situación anormal, no deseada. En el fideicomiso de garantía, la liquidación de los bienes sería la consecuencia normal y buscada por las partes, lo que contradice el espíritu de la ley. No sería válido constituir un fideicomiso para luego autoliquidarlo.
PROCEDIMIENTO DE REALIZACIÓN. PAUTAS.
1) Solicitud escrita del beneficiario (acreedor) para iniciar el procedimiento, con una constancia certificada por contador público acerca de la liquidación de la deuda reclamada.
2) Recepción de recursos del beneficiario para afrontar los gastos del procedimiento.
3) Notificación al fiduciante del incumplimiento y requerimiento para que el deudor acredite el pago o cumplimiento de las obligaciones según lo previsto el pago o cumplimiento de las obligaciones según lo previsto en el contrato del fideicomiso. La notificación se debería cursar por un medio fehaciente.
4) Cumplida la notificación y agotado el plazo para que el deudor pague, o acredite documentadamente el pago de la obligación que se le reclama, el fiduciario cumplimenta el trámite de tasación para establecer el precio de la venta o el de adjudicación.
5) Venta por medio de profesionales, como martilleros y corredores públicos. Una buena publicidad en los medios para asegurar la concurrencia de los interesados en la compra.
6) Se suele convenir, el procedimiento de venta al martillo cuando fracasa, en un plazo preestablecido, la venta privada.
7) Transmisión de los bienes al adquirente.
8) Procedimiento de liquidación del producido de la venta y aplicación a la deuda insoluta y gastos del procedimiento de realización. En su caso, rendición de cuentas y restitución del remanente, si lo hubiera.
9) Divisibilidad de la cosa.
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12. FIDEICOMISO INMOBILIARIO.
La realidad económica de nuestro país, variable e inconstante contribuyó a la necesidad de idear mecanismos mediante los cuales se instrumenten mecanismos de otorgamiento de viviendas a las clases sociales menos favorecidas. Los procesos económicos inflacionarios, con mas la carencia de una legislación tuitiva de los derechos de los adquirentes de futuras unidades funcionales frente a las reiteradas estafas de diferentes emprendimientos de construcción, la falta de un mecanismo sancionador expreso por parte de la ley de prehorizontalidad (ley 19.724), no obstante lo dispuesto por los plenarios Coton y Alvear en cuanto a la obligatoriedad de afectación al régimen; hacen que la promoción de la vivienda y la construcción constituyan la primera de las finalidades queridas por la ley 24.441.
Por lo general se instrumentará una “Carta de Intención”, previa al contrato, mediante la cual se iniciará el primer paso a los fines de esclarecer y vincular las distintas voluntades de todos los sujetos. También permitirá a los profesionales idóneos evaluar y presupuestar el proyecto, por lo cual determinará las pautas básicas previas al contrato final. En segundo término, acordada la carta de intención es recomendable volcar la evolución y modificación lograda mediante un “Memorándum de Entendimiento” que contendrá el proyecto analizado, los presupuestos y flujo de fondos previsto en forma preliminar, forma de distribución y otros elementos como ser el proveedor de materiales de construcción conforme los presupuestos previos, o si los entregará a cambio de una unidad funcional, etc. Hasta esta etapa los inversionistas podrán desvincularse del proyecto, con o sin multa, conforme lo hayan pactado. Pero una vez firmado el “Contrato de fideicomiso”, las partes no podrán optar por incumplirlo sin verse posteriormente obligados a escriturar mediante juicio de escrituración si quien incumple se obligo a transmitir en propiedad el terreno o a ejercer las acciones a los fines de hacer efectivos los aportes dinerarios. Es conveniente certificar las firmas del contrato a los fines de dotarlo de fecha cierta.
Es importante también que se constituya un “Fondo Operativo”, compuesto por valores dinerarios originarios o que paulatinamente se vayan incorporando según las necesidades de la obra, según los requerimientos que efectúe el fiduciario. Dicho fondo será administrado por él, y surgirá del contrato si lo mantiene liquido en moneda nacional, en dólares o reinvierte una parte del mismo en por Ej. Plazo fijo, lo deposita en cuentas bancarias, conforme su leal entender y las pautas propias del contrato. Asimismo, deducirá del fondo operativo su remuneración, salvo que se haya pactado la gratuidad en forma expresa.
1. TERRENO Y FONDOS PROPIOS DEL FIDUCIANTE.
Si el fiduciante es dueño del terreno y además aporta los fondos para la construcción de un edificio, la figura del fideicomiso cobra relevancia a los fines de determinar el patrimonio de afectación comprometido al emprendimiento, estando éste separado del patrimonio personal del fiduciante.
Por lo general, el fiduciario suele ser un arquitecto o ingeniero o empresa constructora, idóneos en el tema o de no ser así, será parte de las obligaciones del fiduciario contratar a dichos profesionales, a los fines de asegurar el objeto del negocio fiduciario.
2. FIDUCIANTE PROPIETARIO DEL LOTE Y FUDUCIANTES APORTANTES DEL DINERO DE LA OBRA.
Este supuesto de práctica habitual presenta una pluralidad de fiduciantes, obligados a transmitir dinero o en su caso el terreno al fiduciario, para que este comience o haga comenzar, desarrolle y concluya una obra determinada, para que logrado esto último asigne las unidades funcionales terminadas conforme la distribución pactada por las partes, enajenando aquellas otras futuras unidades que no esté obligado a designar; a los fines de que con su producido se prosiga la obra o si está terminada, integrar con dicho dinero el patrimonio de afectación.
Es imperante que los fondos fiduciarios sean autosuficientes para satisfacer todas las erogaciones del negocio; de allí que así como en el fideicomiso de garantía es recomendable prever un mecanismo de procedimiento de realización de bienes; en este caso convendría pactar un mecanismo frente a la mora de uno de los fiduciantes capitalistas (multas y ofertas a favor de los otros inversionistas de los derechos del inversor moroso) ya que necesariamente repercutirá negativamente en los plazos de obra. El rol a desempeñar por el fiduciario será trascendental a estos fines. Resulta recomendable la constitución de un “consejo asesor” al que el fiduciario consulte para que el proyecto se mantenga dinámico y adaptable a las diferentes variantes que la realidad y los efectos externos, propios de este tipo de emprendimientos; conlleven.
3. SOLO INVERSORES DE DINERO. Con capital suficiente para terminar el proyecto.
Pueden presentarse dos casos; con importantes diferencias al momento de abonar tributos conforme la jurisdicción del inmueble:
- Los fiduciantes adquieren el lote y lo aportan al fideicomiso por acto simultáneo (tributa el 2.5% de impuestos de sellos por la compra, más la transferencia de dominio Ej.: Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
- Los fiduciantes aportan el dinero al fideicomiso con el encargo de comprar el terreno (sólo tributa como compra común), con expresa mención en la escritura de la naturaleza del dinero, caso contrario el registro de la propiedad inmueble no tomará razón del carácter fiduciario de la adquisición. (Art. 13 Ley 24.441).
4. SOLO INVERSORES DE DINERO. Con capital insuficiente para concluir el proyecto. (Conocidos comercialmente como “fideicomisos al costo”)
Frente a este supuesto, será necesario que el fiduciario realice pre-ventas o ventas en pozo, para recaudar el dinero suficiente y finalizar el emprendimiento. A diferencia del anterior supuesto, mediante el cual al existir los fondos suficientes para concluir el emprendimiento se evitaría en mejor medida la desvalorización monetaria; en este tipo de proyectos y ante la inflación de precios, si bien el precio de la futura unidad funcional abonado por el comprador será inferior en comparación con uno terminado, éste se encuentra condicionado a un precio que podrá variar conforme lo haga el precio de los materiales que falten para finalizar el proyecto.
Fuentes.
§ “D.Reales” T.1. 2da Edición. Papaño, C. Kiper, Dillon, Cause.
§ “Contratos con Garantía Fiduciaria. “ 2da. Edicion. E. Clusellas y C. Ormaechea.
§ Apuntes Dr. Claudio Kiper. Posgrado U.B.A. sobre Fideicomiso.
§ “Coexistencia de las calidades de fiduciario y beneficiario en los fideicomisos de garantía”
Autor:
Carregal, Mario A.
Publicado en:
LA LEY 15/09/2008, 1
§ “El fideicomiso y su modalidad contractual de garantía”
Autor:
Facco, Javier Humberto
Publicado en:
LA LEY 2008-A, 609
§ Dr. Claudio Kiper. “La ley francesa de fideicomiso” L.L. 2007-F, 982
